Krig på ulike vilkår: Hvorfor skal vi følge krigens folkerett når motparten ikke gjør det?

Det siste året har jeg undervist mye i krigens folkerett for ulike forsamlinger og ulike nivå i Forsvaret. Et spørsmål som ofte dukker opp i etterkant av forelesningene er hvorfor vi må følge reglene i krigens folkerett når motparten ikke gjør det. Spørsmålet er trolig begrunnet med en opplevelse av at motparten får større spillerom enn oss ved å ikke respektere reglene, og dermed bedre forutsetninger for å vinne krigen. Denne teksten er et forsøk på å forklare hvorfor vi ikke bare skal, men også bør, respektere krigens folkerett, uavhengig av hva de andre gjør.

Krig er av natur urettferdig, og å kjempe i krigen kan oppleves særlig urettferdig når motparten ikke respekterer de vedtatte spillereglene. Spilleregler som Forsvaret er pålagt å følge.

Det er mange grunner til at vi skal respektere krigens folkerett selv om motparten ikke gjør det samme. Noen av grunnene er rent juridiske, slik som at Norge er forpliktet etter Genèvekonvensjonene og at det er straffbart å ikke følge reglene. Andre grunner handler om at vår respekt for reglene skaper insentiver for andres etterlevelse. Det handler også om at krigens folkerett er grunnlaget for at vi i det hele tatt kan bruke militær makt i væpnet konflikt.

Hvorfor har vi regler i krig?

Krig er ikke anarki. Vi har spilleregler i fredstid og vi trenger også spilleregler i krig. Det kan virke paradoksalt at krig, det ultimate sammenbrudd av rettssystemet, er underlagt et rettslig rammeverk. Men slik er det.[1]

Regler for krigføring har eksistert like lenge som mennesker har kriget. Verdenskrigene lærte oss at det er viktig at partene opptrer innenfor gitte rammer, og at det er behov for regler som regulerer hvordan militære operasjoner i en væpnet konflikt gjennomføres. Det er disse reglene vi kaller krigens folkerett. Alle verdens stater har forpliktet seg til reglene gjennom de fire Genèvekonvensjonene.

Krigens folkerett, også kalt internasjonal humanitærrett, bygger på en erkjennelse av at krig vil forekomme, men reglene forsøker å begrense lidelsen som følger av selve krigføringen. I gjennomføringen av militære operasjoner skal det skilles mellom de stridende og de sivile. Det er bare de stridende som er lovlige mål. Det er også forbudt å iverksette angrep som medfører for omfattende sivil følgeskade sett opp mot de militære fordelene som oppnås.

Krigens folkerett har som et av sine fremste formål å minske unødvendig lidelse som følge av krigen, både overfor sivile, stridende og de som er blitt kampudyktige.[2] Dette er en av grunnene til at vi alltid skal respektere krigens folkerett: når motparten ikke respekterer reglene blir det enda viktigere at vi følger reglene som skal beskytte og ivareta disse gruppene.

Ikke krav om gjensidighet

Enkelte avtaler mellom stater gjelder bare dersom begge parter følger avtalen. Dette er ikke tilfellet for Genèvekonvensjonene og krigens folkerett.[3] Krigens folkerett tar ikke hensyn til hvem som er den «gode» eller «onde» part i konflikten, og reglene gjelder likt for alle parter, uavhengig av hvem vi møter, hvor, når og hvordan den væpnede konflikten utkjempes.[4]

De fire Genèvekonvensjonene har felles at artikkel 1 forplikter partene til å «respektere og sikre respekt for denne konvensjon under alle forhold». Når Genèvekonvensjonene skal respekteres «under alle forhold» innebærer det at forpliktelsen til å respektere krigens folkerett gjelder uavhengig av om motparten gjør det samme.[5] Dette betyr at Norge ikke står fritt til å velge om krigens folkerett skal følges, hverken generelt eller for den enkelte operasjon eller handling.[6]

Dette er logisk, og slik vi ellers er vant til å forholde oss til juridisk regelverk: du har ikke lov til å kjøre over fartsgrensen selv om bilen foran gjør det, og du kan ikke argumentere for at det var greit å underslå penger fra arbeidsplassen fordi kollegaen din gjorde det.

To internasjonale domstoler har også konkludert med at prinsippet om gjensidighet ikke gjør seg gjeldende for rettslige forpliktelser «of a humanitarian nature», altså internasjonal humanitærrett (krigens folkerett).[7] Den samme forståelsen fremkommer både i den norske Manual i krigens folkerett og i flere andre militærmanualer rundt om i verden, for eksempel i Canada, USA, Tyskland og Sveits.[8] At det ikke gjelder et gjensidighetsprinsipp for at reglene skal få virkning betyr også at man ikke kan bruke det at motparten ikke etterlever reglene som argument for å ikke gjøre det selv.[9]

Grunnlag for bruk av makt

Når motparten ikke respekterer krigens folkerett, kan det oppleves som at de får større handlingsrom enn oss. De bruker våpen vi ikke har lov å bruke, de kan bruke sivile som skjold og de kan misbruke beskyttelsesemblemet (genferkors) for å gi inntrykk av at de ikke er lovlige mål for angrep.[10] I Afghanistan opplevde eksempelvis norske soldater at Taliban ikke respekterte beskyttelsen sanitetspersonell har etter krigens folkerett, men heller brukte genferkorset som blink.[11] Det er naturlig å tenke at vi også ville fått større handlingsrom hvis vi ikke forholdt oss til krigens folkerett.

Krigens folkerett er grunnlaget, hjemmelen, for at de stridende i det hele tatt har lov til å bruke (militær) makt mot motpartens stridende.[12] Realiteten er derfor at handlingsrommet vårt ville blitt svært begrenset hvis vi ikke fulgte reglene.

Krigens folkerett har vide hjemler for maktutøvelse og det er for eksempel lovlig å ta liv eller ødelegge eiendom. Dette er handlinger som etter nasjonal (straffe)rett er ulovlige.[13] Når maktbruk er lov etter krigens folkerett, er dette grunnen til at lovlig stridende (kombattante) kan utføre krigshandlinger uten å pådra seg personlig straffeansvar.[14]

Lovlige krigshandlinger utført innenfor rammen av krigens folkerett gir immunitet for straffeforfølgelse. Konsekvensen av militær maktbruk uten grunnlag for maktutøvelse er at du kan bli holdt personlig ansvarlig for all maktbruk, og kan straffeforfølges for dette. Uten dette grunnlaget for maktbruk som krigens folkerett gir, er bruk av makt begrenset til nødverge (selvforsvar) eller polisiær virksomhet (politiets maktbruk og rettshåndhevelse). Hvis vi bestemmer oss for å ikke følge krigens folkerett fordi motparten ikke gjør det, har vi dermed svært begrenset handlingsrom for bruk av makt som ikke er straffbar.

Kortere vei til beslutning

Krigens folkerett er et stort og omfattende regelsett. Det regulerer svært mange områder, på tidvis veldig detaljert nivå. Dette gjør at det kan være komplisert å orientere seg i regelverket, men det gjør også at veien til en beslutning er kortere. Krigens folkerett har langt på vei tatt valgene på forhånd, hva gjelder for eksempel hvem det er lov å rette angrep mot og hvilke våpen som kan anvendes. Krigens folkerett er et fleksibelt regelverk, utviklet i samarbeid med det militære for å kunne fungere i praksis.[15]

Ved å forsøke å argumentere med at motpartens manglende etterlevelse gjør at reglene ikke gjelder for oss, vil vi legge alt ansvaret og alle valg for å vurdere gjennomføringen, riktigheten og nødvendigheten av angrep på den enkelte soldat. Dette er svært krevende å skulle beslutte selv, både etisk og praktisk. Slike situasjoner kan unngås ved at vi lener oss på vedtatte rammeverk og regler vi har opplæring i. At norske styrker forholder seg til krigens folkerett innebærer med andre ord også at vi kan bruke reglene til vår fordel, både taktisk og strategisk.

Etterlevelse til etterfølgelse

Vi kan ikke tvinge motparten til å operere i tråd med krigens folkerett. [16] Samtidig, når vi etterlever reglene gir vi motparten et insentiv til å gjøre det samme. Selv om reglenes gyldighet ikke avhenger av at motparten også respekterer dem, er det likevel et annet viktig gjensidighetsprinsipp i krigens folkerett: man følger reglene fordi man selv forventer den samme behandlingen tilbake, både på godt og vondt. Limet i krigens folkerett er derfor på mange måter lovnad eller trusler om gjensidig adferd.[17]

Dette kommer til uttrykk i militærmanualene til blant annet Canada, Tyskland og Sveits. I den canadiske manualen fremgår det at “all should be treated as you would like to be treated”, og fra den tyske følger det at “only those who respect themselves the regulations of international humanitarian law may expect that the adversary also respects them”.[18]

Hvis motparten eksempelvis ser at vi behandler deres krigsfanger humant vil dette kunne bidra til økt samarbeidsvilje fra motpartens side. Hadde vi derimot mishandlet krigsfangene og behandlet dem inhumant er det større sannsynlighet for at motparten ville kjempet mer aggressivt og motsatt seg tilfangetakelse, og utsatt sine krigsfanger (våre styrker) for tilsvarende mishandling.[19]

Å operere i tråd med krigens folkerett også der motparten ikke gjør det, har en egenverdi for Norge og representanter for staten Norge som opererer i den væpnede konflikten. Respekt for regelverket gjør at Norge og norske styrker oppfattes som en legitim og troverdig (mot)part. Dette bidrar igjen til å skape tillit til operasjonen, både hjemme og blant sivilbefolkningen i operasjonsområdet, men også i verdenssamfunnet ellers. Dette inntrykket blir enda sterkere nettopp når motparten ikke respekterer krigens folkerett.

Konsekvenser av brudd på krigens folkerett

De aller fleste følger straffeloven selv om noen få gjør straffbare handlinger. Den samme tankegangen gjelder i krigens folkerett: reglene gjelder for oss selv om andre ikke følger dem. De som bryter straffeloven, blir straffet. Det samme prinsippet gjelder i folkeretten generelt, og innenfor krigens folkerett spesielt. Også her er overtredelse straffbart.

Dette er i seg selv et insentiv for vår egen etterlevelse: det får konsekvenser å ikke respektere krigens folkerett. Dette gjelder både på statsnivå, men også for den enkelte soldat. Norge som stat har et ansvar for at de soldatene som sendes til den væpnede konflikten respekterer krigens folkerett, fordi disse handler på vegne av staten Norge. Dersom medlemmer av de norske styrkene utfører krigshandlinger etter ordre fra norske myndigheter, er det Norge som stat som er ansvarlig for disse handlingene.[20]

Lovlige krigshandlinger er handlinger begått innenfor rammene av krigens folkerett, av en person som har rett til å delta i krigen. Slike handlinger er, som tidligere nevnt, straffrie.[21] Handlinger som går utenfor rammene av lovlige krigshandlinger vil ikke bare kunne medføre straffeansvar for den enkelte soldat, men også for statens ledere som eventuelt har beordret brudd på krigens folkerett eller ikke forhindret bruddet fra å skje.[22] Grove brudd på krigens folkerett kan utgjøre en krigsforbrytelse.[23]

Overtredelser av krigens folkerett blant enkeltpersoner vil normalt straffeforfølges i vedkommendes hjemland. Krigsforbrytelser begått av en norsk statsborger straffeforfølges i Norge. Norge er også folkerettslig forpliktet til å ettersøke og reise tiltale mot personer som befinner seg i Norge og som er mistenkt for å ha begått brudd på krigens folkerett, uavhengig av deres nasjonalitet.[24]

Dersom hjemlandet til den som har begått en krigsforbrytelse ikke ønsker eller ikke er i stand til straffeforfølgelse, kan saken reises for internasjonale straffedomstoler. Straffeforfølgelse i internasjonale straffedomstoler baserer seg på frivillighet fra statenes side. Dette er en systemisk utfordring i folkeretten. Folkeretten bygger på et prinsipp om at alle stater er suverene, og det finnes ikke én sentral domstol med jurisdiksjon over alle verdens land, på samme måte som vi har nasjonale domstoler med jurisdiksjon i det enkelte landet. Statene må derfor avtale hva som skal gjelde mellom dem når det gjelder straffeforfølgning av handlinger begått av eller på vegne av staten. Mange, men ikke alle, stater har gjort dette ved opprettelsen av Den internasjonale straffedomstolen (ICC).

Internasjonal strafferett er likevel ikke det viktigste instrumentet for å håndheve manglende respekt for krigens folkerett.[25] Krigens folkerett tar høyde for at en part ikke følger reglene, og har flere typer mekanismer for å gi insentiv eller presse partene til å respektere reglene mens den væpnede konflikten pågår. Slike mekanismer er blant annet tap av privilegier, økonomiske sanksjoner og undersøkelseskommisjoner som setter lys på brudd på krigens folkerett.[26]

I tillegg til dette vil manglende respekt for krigens folkerett kunne føre til øvrige reaksjoner fra verdenssamfunnet i form av fordømming, handelsembargoer og andre tilsvarende reaksjoner.[27]

Konklusjon

Det kan oppleves urettferdig når vi fører krigen på andre premisser enn motparten. Vi må likevel ikke glemme at for hvert brudd på krigens folkerett det skrives om, er det mange flere tilfeller av etterlevelse og respekt for reglene. Dette viser at regler i krig og respekt for reglene har noe for seg. De midlertidige fordelene som kan oppnås ved å bryte regelverket overskygges langt på vei av de ulempene det samme bruddet kan få.

Situasjonen blir sjelden bedre av at ingen følger reglene, og noen må alltid være «the bigger person». Det er mange gode grunner til at Norge og norske styrker bør innta denne rollen. At motparten ikke opererer i tråd med krigens folkerett bidrar til at det blir enda viktigere at Norge gjør nettopp det. Som enhver god soldat vet er det heller ikke bare et spørsmål om handlingen er lovlig, men også om den er klok og til å leve med.

[1] Solis, Gary D. The law of armed conflict, international humanitarian law in war. Second edition. Cambridge, 2016, s. 8.

[2] Solid, Gary D. The law of armed conflict, international humanitarian law in war. Second edition, Cambridge, 2016, s. 8.

[3] ICRC’s study on customary IHL: Customary IHL - Rule 140. Principle of Reciprocity (icrc.org).

[4] Sannem, Jo Andreas og Böðvar Ingvarsson. Innføring i militærrett. Oslo: Gyldendal, 2021, s. 60.

[5]Se også Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 60 nr. 5 som stadfester at prinsippet om gjensidighet ikke får anvendelse på bestemmelser om beskyttelse av personer i traktater av humanitær karakter.

[6]Manual i krigens folkerett pkt. 14.2.

[7] Se Namibia case (1971), the International Court of Justice og Martićcase (1996) og Kupreškić case (2000),the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia.

[8] ICRC’s study on customary IHL. Customary IHL - Practice Relating to Rule 140. The Principle of Reciprocity (icrc.org).

[9] Se Rauter case (1948), The Special Court of Cassation, Nederland og the Von Leeb (The High Command Trial) case (1947-1948), the US Military Tribunal at Nuremberg. Begge saker forkaster argumentet om at man er løst fra forpliktelsen til å respektere humanitærretten fordi motparten har brutt reglene.

[10]Se Manual i krigens folkerett kapittel 8 og 9 om tillatte krigføringsmidler og -metoder.

[11]Afghanistanutvalgets rapport: En god alliert – Norge i Afghanistan 2001-2014, NOU 2016:8 s. 172 flg.

[12] Manual i krigens folkerett pkt. 1.56. (Må holdes adskilt fra spørsmålet om adgang til bruk av makt jus ad bellum).

[13]Johansen, Sigrid Redse og Jacob Thomas Staib. Jus og militærmakt. Oslo: Gyldendal, 2009, s. 224 og Manual i krigens folkerett pkt. 14.6 flg.

[14]Dahl, Arne Willy. Håndbok i militær folkerett. Cappelen Damm, 2008 s. 73. Se også Prop. 44 L (2015-2016) s. 15.

[15] Hva er krigens folkerett og hvorfor skal det prioriteres? Hva er krigens folkerett og hvorfor skal det prioriteres? - Røde Kors (rodekors.no).

[16] Med unntak av den svært begrensede muligheten for bruk av represalier, se Manual i krigens folkerett pkt. 14.71.

[17]Hellestveit, Cecilie og Gro Nystuen. Krigens folkerett. Norge og vår tids kriger. Oslo: Universitetsforlaget, 2020, s. 345 flg.

[18] Canada’s LOAC Manual (1999), Germany’s IHL Manual (1996). Customary IHL - Practice Relating to Rule 140. The Principle of Reciprocity (icrc.org).

[19] National Security Law Departement. The judge advocate general’s legal center & school, U.S. Army. Operational Law Handbook. Charlotttesville, Virginia, 2021, s. 87.

[20]Manual i krigens folkerett pkt. 14.18.

[21] Johansen, Sigrid Redse og Jacob Thomas Staib. Jus og militærmakt. Oslo: Gyldendal, 2009, s. 224.

[22] Lov 22. mai 1902 nr. 13 Militær straffelov § 108, og lov 20. mai 2005 nr. 13 om straff § 109, jf. § 5.

[23]Manual i krigens folkerett pkt. 14.46. Handlinger som ikke er krigsforbrytelser, men like fullt brudd på krigens folkerett, kan i norsk sammenheng følges opp etter militær straffelov § 108 eller i disiplinærsporet.

[24]Manual i krigens folkerett pkt. 14.31, jf. også straffeloven § 8. Se eksempelvis: Rwander fikk 21 års fengsel for folkemord på tutsier – NRK Vestland.

[25]Hellestveit, Cecilie og Gro Nystuen. Krigens folkerett. Norge og vår tids kriger. Oslo: Universitetsforlaget, 2020, s. 45.

[26]Hellestveit, Cecilie og Gro Nystuen. Krigens folkerett. Norge og vår tids kriger. Oslo: Universitetsforlaget, 2020, s. 346 flg.

[27]Se eksempelvis: New York Times: How the U.S. Hid an Airstrike That Killed Dozens of Civilians in Syria - The New York Times (nytimes.com), Aftenposten: Vi har lover som skal beskytte sivile i krig. Det hjelper Gaza fint lite, mener folkerettsekspert. (aftenposten.no), Aftenposten: Journalister: Minst 170 drepte etter terrorangrepet ved Kabuls flyplass (aftenposten.no).